OPP eller OPS bruges i flæng om rigtig mange forskellige former for samarbejder mellem offentlig og privat. Fælles for alle former for OPS er parternes karakter – offentlig og privat. Uanset indpakningen, samarbejder offentlige organisationer og virksomheder med private virksomheder hele tiden. I denne artikel beskriver vi nogle af de væsentligste karakteristika og opmærksomhedspunkter ved partnerskaber mellem offentlig og privat.
Af Line Markert og Rikke Søgaard Berth, partnere i Horten.
Begrebet “den offentlige part” dækker i denne artikel over en eller flere institutioner, virksomheder og myndigheder, som er offentlige eller tæt knyttet til det offentlige gennem finansiering, styring eller ejerskab.
Samarbejde baseret på en aftale mellem offentlig og privat tager ofte udgangspunkt i, at den offentlige part betaler en privat part for at håndtere en opgave. Når samarbejdet går fra indkøb til et partnerskab om at skabe aktiviteter, institutioner eller udvikle nye produkter, bliver samarbejdet mere forpligtende, aftalen bliver mere kompleks og partnerskabet kræver mere opmærksomhed. De i udgangspunktet forskellige drivkræfter, som motiverer parterne til at indgå et samarbejde, kan på den ene side bidrage til en optimal udnyttelse af ressourcer og kompetencer. På den anden side indeholder de forskellige interesser en underliggende risiko for konflikt, som parterne bør tage højde for ved indgåelsen af samarbejde.
Overordnet set kan et offentlig-privat samarbejde struktureres på to måder: Som et aftalebaseret samarbejde eller et ejerbaseret samarbejde.
OPP-modellen (offentligt privat partnerskab) er i sin traditionelle forstand en finansieringsmodel. Den offentlige part opnår en hel eller delvis finansiering af opgaven samtidig med, at de juridiske og økonomiske risici fordeles mellem parterne. Samtidig giver samarbejdet den offentlige part mulighed for at drage fordel af den ekspertise, som den private part kan bidrage med til løsningen af den offentlige opgave. For den private part giver samarbejdet en adgang til en ofte omfattende opgave, hvor den private part kan opnå en løbende betaling for opgaven, som ofte vil strække sig over en længere årrække.
De i udgangspunktet forskellige drivkræfter, som motiverer parterne til at indgå et samarbejde, kan på den ene side bidrage til en optimal udnyttelse af ressourcer og kompetencer. På den anden side indeholder de forskellige interesser en underliggende risiko for konflikt, som parterne bør tage højde for ved indgåelsen af samarbejde.
Aftalebaseret samarbejde
Den aftalebaserede samarbejdsform indebærer en på papiret klassisk aftalestruktur. Som nævnt ovenfor vil partnerskabsaftalen oftest rumme mere end levering og betaling. Typisk omfatter partnerskabet en forpligtelse om fælles udvikling, vidensdeling og måske fælles ejerskab til aktiver. Derfor vil denne aftale også kræve en særlig regulering af begge parters ydelser.
På samme måde er der behov for at forholde sig særligt til incitamenterne for begge parter til at bidrage til partnerskabet. Aftalen bør tage højde for partnerskabets udvikling og incitamenter for den offentlige og den private part både på kort og på længere sigt.
Omdrejningspunktet for et offentlig-privat samarbejde kan spænde bredt. Det kan indeholde en form for byggeri og anlæg. Det kan dog også være en aftale om håndtering af en serviceydelse, fx drift af bygninger, udvikling af udstillinger og aktiviteter i et museum eller aktivitetscenter, indsamling på affaldsområdet eller lignende.
Selvom partnerskabet rummer indsats og investering fra begge parter, er det vigtigt at have for øje, at partnerskabsaftalen ofte vil indebære indkøb fra den offentlige parts side. Hvis det er tilfældet, er det vigtigt at tage højde for de udbudsretlige regler, som glæder for den offentlige part. Det gælder fx begrænsninger i aftalens varighed, muligheden for at ændre i samarbejdet undervejs og adgangen til at forny aftalen. De nærmere krav til processen afhænger af, hvilket udbudsregime den enkelte organisation og det enkelte indkøb er omfattet af. Hvis der er tale om et reelt gensidigt bebyrdende samarbejde – hvor begge parter bidrager med viden/arbejdsindsats m.v. – kan parterne i nogen tilfælde undgå udbud.
Organisationer eller virksomheder, der er ejet, finansieret eller i vidt omfang styret af det offentlige, skal også være opmærksomme på, at et partnerskab ikke rummer statsstøtte til den private part. Alle former for støtte, der stammer fra offentlige midler, kan udgøre statsstøtte. Også derfor er det vigtigt, at den offentlige part er omhyggelig med at sikre, at partnerskabsaftalen afspejler markedsvilkår.
Hvis der er tale om et reelt gensidigt bebyrdende samarbejde – hvor begge parter bidrager med viden/arbejdsindsats m.v. – kan parterne i nogen tilfælde undgå udbud.
Ejerbaseret samarbejde
Den ejerbaserede samarbejdsform indebærer etablering af en juridisk enhed, som skal varetage de opgaver eller aktiviteter, som parterne har besluttet at gå sammen om.
Fælles ejerskab adskiller sig væsentligt fra den aftalebaserede, fordi der er tale om et mere forpligtende samarbejde, som – alt andet lige – er vanskeligere at forlade. Dette element af det ejerbaserede samarbejde er en stor styrke, men samtidig rummer det fælles ejerskab også en række iboende udfordringer. Det betyder også, at parterne bør forberede selskabsstiftelsen grundigt og sikre en klar forventningsafstemning om de formål og aktiviteter, som den fælles virksomhed skal have fokus på.
Det fælles ejerskab kan give bedre muligheder for at forene de incitamenter, som den offentlige og den private part normalt kommer med. Det kan indebære en udfordring for den offentlige part at skulle have større fokus på virksomhedens mulighed for at tjene penge. Samtidig kan det være nyt for den private part at skulle prioritere andre bundlinjer højere, end mange private virksomheder normalt gør – fx miljø, sociale hensyn osv. Denne kombination af forskellige erfaringer kan i den rigtige ramme bidrage til virksomhedens udvikling på en unik måde, som hverken den private eller offentlige part kan opnå alene.
Fælles ejerskab adskiller sig væsentligt fra den aftalebaserede, fordi der er tale om et mere forpligtende samarbejde, som – alt andet lige – er vanskeligere at forlade.
Selskabsstiftelsens forpligtende element kan bidrage til større engagement og involvering i samarbejdet fra begge parter. Det fælles ejerskab giver også flere værktøjer til at regulere parternes samarbejde og de fælles aktiviteter – gennem selskabets vedtægter, samarbejdsaftaler med selskabet og ejeraftalen mellem parterne.
Udfordringerne ved det ejerbaserede samarbejde kan omvendt være forskelligheden i aktørernes verdener, herunder deres forventninger til samarbejdet og ikke mindst dets bundlinje. Desuden kan det være en udfordring, at de forskellige aktører hver for sig er underlagt forskellige retlige rammer og ikke mindst kultur, som parterne i større eller mindre omfang tager med ind i samarbejdet. Flere retlige rammer at forholde sig til øger selvsagt samarbejdets kompleksitet. Forskellig kulturel baggrund kan også give stor udfordring. For de kommunale parter er den fireårige kommunale valgperiode og kommunens naturlige fokus på arbejdspladser og tilknytning i kommunen en særlig del af det kommunale dna, som den private part skal være klar til at leve med. På godt og ondt.
Kontrakten som grundlag
Uanset om samarbejdet er baseret på en aftale eller indebærer stiftelse af et fælles selskab, er det et afgørende element i et offentlig-privat samarbejde at have en klar kontrakt, som kan danne grundlag for samarbejdet som “parternes lov”.
Væsentlige reguleringstemaer er bl.a.:
- Samarbejdets karakter og udstrækning
- Ændringer i samarbejdet
- Nye kontraktparter
- Fortrolighed
- Evt. anvendelse af overskud eller proces for et salg af aktiver eller aktiviteter
- Varighed og ophør
Samarbejdets karakter og udstrækning
Selve samarbejdsrelationen er helt essentiel for et vellykket offentlig-privat samarbejde. Samarbejdet bliver i sig selv en vigtig del af parternes ydelser i samarbejdet. Derfor er det relevant at have bestemmelser i kontrakten, der understøtter og faciliterer samarbejdet.
Det kan være gennem generelt formulerede bestemmelser, der fastslår en pligt til at samarbejde. Sådanne generelle bestemmelser bør dog suppleres med bestemmelser, der mere konkret fastsætter, hvordan samarbejdet skal organiseres.
Endelig kan kontrakten indeholde procedurer for den rent praktiske gennemførelse af samarbejdet – fx hvordan og hvor ofte der afholdes møder i samarbejdsorganisationen. Da der ofte er tale om kontrakter af længere varighed, er det også relevant at tage stilling til muligheder for evaluering og tilpasning af samarbejdet og evt. genforhandling.
Ændringer i samarbejdet
De forudsætninger, som var til stede, da parterne indgik i samarbejdet, kan ændre sig. Det kan både være faktiske, retlige, politiske og økonomiske forhold.
Kontrakten bør derfor indeholde mekanismer, der gør det muligt at justere kontrakten og dens indhold. Nogle projekter vil pr. definition indebære et behov for løbende tilpasning og justering, hvor det er særligt vigtigt at indbygge fleksibilitet i kontrakten.
Nye kontraktparter
Traditionelt har det sjældent været den offentlige part, der blev udskiftet i løbet af samarbejdsperioden. Omstruktureringer og fusioner, fx i forsyningssektoren og uddannelsessektoren, bliver imidlertid mere almindelige. På samme måde kan det sagtens forekomme, at der sker en form for udskiftning af den private part.
“Udskiftningen” kan fx opstå ved, at den private part fusionerer med eller sælges til en anden virksomhed. Kontrakten bør tage stilling til, om og under hvilke forudsætninger partnere skal acceptere en sådan udskiftning.
Fortrolighed
Et andet relevant reguleringstema er, hvordan parterne under og efter samarbejdet skal behandle de oplysninger, som de tilegner sig i kraft af samarbejdet. Her spiller både reglerne om forretningshemmeligheder og personoplysninger ind. Det er ligeledes vigtigt at forholde sig til reglerne om offentlighed, som ofte gælder for den offentlige part.
Varighed og ophør
Som tidligere nævnt er det typisk for offentlig-private samarbejder, at de strækker sig over en længere årrække. Kontrakten må derfor forholde sig til varigheden, herunder parternes eventuelle muligheder for ensidigt at afbryde samarbejdet før tid ved opsigelse.
Særligt henset til de ofte store værdier, som samarbejdet indebærer, er det særligt vigtigt at regulere kvalificeringen af misligholdelse og ikke mindst virkningerne heraf.
