Etableringen af en selvejende institution og det løbende samarbejde mellem institutioner og kommuner kan give juridiske “knuder”. Det gælder fx spørgsmål om hæftelse: Dækker kommunen, hvis der er et underskud? Men også spørgsmålet om, hvor meget en tilskudsyder kan bestemme over den selvejende institutions organisering og drift. Det er derfor interessant at se på, hvilke retlige rammer der gælder for samarbejdet.
Af Line Markert, partner Horten; Rikke Søgaard Berth, partner Horten og Bo Juul Jensen, advokat Horten
“SELVEJENDE INSTITUTION” – HAR VI EN JURIDISK DEFINITION?
Begrebet er ikke generelt defineret i lovgivningen eller i litteraturen. I nogle sammenhænge argumenteres der for, at begrebet både omfatter fonde, foreninger og særlige forvaltningssubjekter, mens der andre steder argumenteres for, at en selvejende institution i retlig henseende altid er en fond. Finansministeriet definerede i 2009 begrebet således; “benævnelse for institutioner, der er oprettet og organiseret på forskellig måde, og indholdet af begrebet varierer fra retsområde til retsområde”.
Begrebet “selvejende institution” er altså – mildt sagt – noget uklart. Det anvendes ikke entydigt, hverken sprogligt eller retligt. Det anvendes i flæng.
Det ligger dog fast, at en selvejende institution kan karakteriseres som en juridisk person, der ejer sig selv. I modsætning til hvad der gælder for de kommunale institutioner, ejer en kommune således ikke de selvejende institutioner, der er indgået driftsoverenskomst med. En selvejende institution ledes af en bestyrelse og typisk også af en direktion, og institutionen vil ofte have sit eget værdigrundlag. Det er endvidere karakteristisk, at en selvejende institution betragtes som en ”non profit-virksomhed”.
SELVEJENDE INSTITUTIONER SOM TILSKUDSMODTAGERE
En selvejende institution på kulturområdet vil som regel modtage tilskud fra en eller flere offentlige myndigheder, typisk kommuner. Disse myndigheder er ikke ejere – da institutionen netop er selvejende, og de har derfor ikke indflydelse via en generalforsamling eller tilsvarende. Det betyder, at den enkelte kommune på anden vis er forpligtet til at påse, at tilskuddet bruges som forudsat af kommunen.
Kommunen kan sikre sig indflydelse gennem vilkårene i tilskudsaftalen. Det kan heri fx fremgå, hvilke overordnede aktiviteter tilskuddet skal bruges til, hvornår det udbetales, hvilken dokumentation og opfølgning kommunen har krav på mv. Det vil typisk også være en god idé at arbejde med et årshjul, så tilskudsyder og tilskudsmodtager har en fælles plan for, hvornår der skal ske opfølgning på tilskuddet, hvordan en drøftelse af rammerne for det kommende år skal gennemføres mv. Kommunerne vil typisk give tilskud for 1-3 år ad gangen. Hvis en kommune skal forpligte sig i mere end 3 år, kræver det samtykke fra Ankestyrelsen.
Hvis modtageren ikke udelukkende udfører opgaver, som kommunen lovligt kan støtte, skal tilskuddet øremærkes – det skærper kravene til kommunens tilsyn. Dette vil fx være relevant, hvis modtageren også har kommercielle aktiviteter af en karakter, som kommunen ikke selv lovligt ville kunne udføre. Kommunen kan også betinge sit tilskud af, at kommunen skal have mulighed for at udpege en eller flere personer til den selvejende institutions bestyrelse. Det sidste rejser spørgsmålet om, hvorvidt kommunen med retligt bindende virkning kan bestemme, hvordan denne person skal stemme i bestyrelsen. Dette vil dels afhænge af, hvad der står i vedtægterne, dels hvilken beslutning der er tale om. Hvis der er tale om en fond, vil der aldrig kunne gives en retligt bindende instruktion – men dette kan ikke afvises i andre selvejende institutioner. En kommune kan også kræve, at visse ændringer i vedtægterne skal godkendes af kommunen. Det vil typisk være formålsbestemmelsen, bestemmelser om sammensætning af bestyrelsen samt bestemmelser om anvendelse af en eventuel formue ved institutionens opløsning.
Endelig er der krav om tilsyn. Det indebærer, at kommunerne skal påse, om opgaverne løses med den kvalitet såvel fagligt som økonomisk (økonomisk forsvarlighed), som kommunen har besluttet.
Der skal således etableres en særlig mekanisme, der sikrer, at kommunen kan udøve tilsynet. Hvis der ikke er indgået en driftsoverenskomst, kan det fastsættes i tilskudsaftalens vilkår. Det er her væsentligt, at der er fastsat præcise bestemmelser om tilsynets omfang, ligesom der i kommunen bør være en klar placering af, hvemder konkret skal udføre tilsynet. Hvis tilsynet sikres gennem kommunal udpegning af et bestyrelsesmedlem, vil det også være væsentligt at klæde vedkommende fagligt på til at varetage tilsynsopgaven.
SELVEJENDE INSTITUTIONER MED DRIFTSOVERENSKOMST – KOMMUNAL INDFLYDELSE
På det sociale område – fx plejehjemsområdet eller daginstitutionsområdet – er der typisk driftsoverenskomster mellem kommunen og den selvejende institution. Fra et borgersynspunkt vil plejehjemmet ofte fremstå som en slags del af kommunen. Der gælder dog ikke det samme hierarkiske forhold i relation til plejehjemmets ledelse, når der er tale om en selvejende institution. Derfor er der ofte et stort kommunalt ønske om at regulere sådanne forhold i en driftsoverenskomst.
En driftsoverenskomst er et aftaleretligt dokument mellem kommunen og den selvejende institution, hvori de indholdsmæssige og økonomiske rammer for institutionens drift fastsættes. Kommunen og den selvejende institution har typisk modsatrettede interesser – kommunen ønsker mest mulig indflydelse på opgaveløsningen, og institutionen ønsker den højst mulige grad af selvbestemmelse. Kommunen har som følge af sit myndighedsansvar og sin forsyningspligt pligt til at sikre den fornødne kvalitet i institutionens opgaveløsning og fastsætte de overordnede rammer for dette. Det sker også gennem driftsoverenskomsten. Da den selvejende institution er en selvstændig juridisk person, bør driftsoverenskomsten dog samtidig give rum til, at institutionen kan disponere frit inden for de overordnede rammer, der er fastsat af kommunen. Efter praksis har institution selv arbejdsgiveransvaret for medarbejderne samt det økonomiske ansvar for institutionens drift.
En driftsoverenskomst giver typisk ensartethed mellem plejecentrene og gennemsigtighed – og deraf afledt tryghed for bl.a. medarbejdere og beboere. Derudover bør driftsoverenskomsten udformes på en måde, så den giver fx de enkelte plejecentre mulighed for at skille sig ud fra de andre kommunale centre på baggrund af et særligt værdigrundlag eller lignende. Dette giver omvendt også en risiko for, at en kommune med en for detail-orienteret driftsoverenskomst vil få plejecentre, der i for høj grad vil minde om hinanden – og dermed med et for snævert manøvrerum for bestyrelsen.
Som bestyrelsesmedlem – og fra kommunens side i øvrigt – er det naturligvis afgørende, at man i forbindelse med indgåelsen af en driftsoverenskomst får gjort sig klart, om kommunen dækker et eventuelt underskud i den selvejende institution. Det er vores erfaring, at denne del (hvorvidt kommunen dækker) ofte først står klart for de involverede parter for sent i processen. Det følger også heraf, at eventuelle uklare formuleringer herom bør udgå af driftsoverenskomsten.
På fx det sociale område følger det af retssikkerhedslovens § 16, at kommunerne skal føre tilsyn med løsningen af de kommunale opgaver inden for lovens område. I forarbejderne til loven er det skrevet ind, at det også gælder, når de kommunale opgaver udføres af selvejende institutioner. Tilsynet med den selvejende institution kan reguleres i driftsoverenskomsten. Tilsvarende betragtninger som beskrevet ovenfor i relation til tilsynet gør sig også gældende her, hvor der er en driftsoverenskomst.
OPHØR AF DRIFTSOVERENSKOMST
Den selvejende institution består fortsat som juridisk person, når driftsoverenskomsten ophører. Institutionen kan herefter bestå – blot uden en driftsoverenskomst med det offentlige.
Om institutionen skal nedlægges, er en beslutning, der træffes af institutionens bestyrelse. Vedtægterne i en selvejende institution, der har udført en offentlig opgave og har haft driftsoverenskomst, vil ofte indeholde bestemmelser om, at anvendelse af kapitalen ved nedlæggelse skal godkendes af kommunen eller anden offentlig part, som institutionen har haft driftsoverenskomst med. Men selve beslutningen om nedlæggelse træffes af bestyrelsen. Hvis institutionen er en fond, vil der også være krav om godkendelse af fondsmyndighederne.
Hvis bestyrelsen i en selvejende institution beslutter at fortsætte driften uden driftsoverenskomst, fx som privat daginstitution, rejser det spørgsmålet, om institutionen kan overtage driftsmidler og inventar. Et andet spørgsmål, som har givet anledning til retssager mellem kommuner og selvejende institutioner, er, om en kommune har ret til den formue, der kan være oparbejdet i en selvejende institution gennem den kommunale finansiering af driften.
Retspraksis på området viser, at det er vigtigt at være opmærksom på, at kommunen og den selvejende institution agerer på privatretligt grundlag, når der indgås en driftsoverenskomst. Kommunen bør derfor i driftsoverenskomsten sikre sig, at kommunalt finansieret driftsinventar tilfalder kommunen, hvis driftsoverenskomsten opsiges, ligesom kommunen bør sikre sig indflydelse på, hvordan en kommunalt finansieret formue, fx en fast ejendom, anvendes, herunder i forbindelse med ophør.
BESTYRELSENS ANSVAR I DEN SELVEJENDE INSTITUTION
Bestyrelsens medlemmer har et individuelt og personligt ansvar for deres ageren i bestyrelsen. Dette vil have betydning i den – ret sjældent forekommende – situation, hvor bestyrelsen fx begunstiger sig selv på institutionens og kreditorernes bekostning. Lidt oftere ses det, at bestyrelsesansvaret kommer i spil, fordi institutionen bliver nødlidende.
Dette kan skyldes problemer, der er bygget op gennem mange år, eller det kan opstå pludseligt, fx fordi en hovedtilskudsyder trækker sit tilskud. I den situation, hvor en driftsoverenskomst ophører, vil kommunen ofte stadig hæfte for underskuddet – men dette udelukker ikke, at bestyrelsesansvaret kan blive aktuelt, særligt hvis bestyrelsen fortsætter driften trods et underskud.
Bestyrelsen i den selvejende institution har det overordnede ansvar. Det betyder, at bestyrelsen i sådan en krisesituation skal mødes, og at den forinden skal have det fornødne materiale til at kunne træffe beslutninger. Direktøren må – typisk sammen med bestyrelsesformanden – overveje, om revisor og advokat skal deltage på bestyrelsesmødet, så de kan afklare de spørgsmål, der måtte opstå undervejs.
Der vil i mange tilfælde skulle træffes vanskelige beslutninger om prioriteringer (fx aflysninger mv.). Ofte vil bestyrelsesmedlemmerne være i tvivl om, hvordan krisen skal håndteres – og måske bekymrede for at træffe beslutninger, der bagefter viser sig at være enten for indgribende eller for utilstrækkelige. Har bestyrelsen i sidste ende også et ansvar – og hvordan vurderes det? I sådanne tilfælde gælder “the business judgement rule”: Handler bestyrelsen efter et fornuftigt forretningsmæssigt skøn, så er handlingen ikke forbundet med ansvar, selv om det senere måtte vise sig, at beslutningen var forkert og ledte til tab.
Står bestyrelsen i den situation, at institutionens overlevelse er umulig, skal der også handles. På det, der kaldes “håbløshedstidspunktet”, vil det kunne være ansvarspådragende at drive institutionen videre. Håbløshedstidspunktet indtræffer, når institutionen ikke længere kan løse sine problemer solvent – eller sagt på en anden måde; når institutionen drives på kreditorernes regning. Når håbløshedstidspunktet indtræffer, er bestyrelsen forpligtet til at søge insolvensbehandling ved anmeldelse af rekonstruktion eller ved at indgive konkursbegæring.
DOS & DON’TS
- Sørg for, at bestyrelsen kender de retlige rammer for den selvejende institution
- Tag en snak om interessevaretagelse – særligt hvis der er kommunalt udpegede i bestyrelsen: Hvilke interesser repræsenterer det enkelte medlem?
- Hvis tilskud: Vær skarpe på kravene i tilskudsaftalen – overholder I dem? Kan I dokumentere det? Er der steder, hvor kravene er uhensigtsmæssigt snærende?
- Hvis driftsoverenskomst: Er aftalen hensigtsmæssig for institutionen – og for kommunen? Er der klarhed over de økonomiske forhold og hæftelsen?
- Hvis krisen rammer: Bestyrelsen har ansvaret – herunder for at vurdere, om “håbløshedstidspunktet” har indtrådt, og om institutionen skal lukkes.
